AKP iktidarı yeni anayasa konusunu yine bir gündem değiştirme yöntemi olarak öne çıkardı. Konu ile ilgili yayınlarda ve tartışmalarda olası yeni bir anayasanın içeriği ele alınmaktadır. Oysa genel bir hukuk kuralı olan "usul esastan önce gelir" kuralına göre, konunun esasına girmeden önce yeni anayasanın kim tarafından, hangi yetki ile ve nasıl yapılabileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekir.br data-mce-bogus"1"

Anayasanın 175. maddesi yeni bir anayasa yapmanın değil, mevcut anayasada değişiklik yapmanın yöntemini belirlemektedir. Yeni bir anayasanın ne zaman, nasıl ve kim tarafından, hangi yetki ile yapılacağı 175. madde ile değil, yine bir hukuk kaynağı olan anayasa hukuku doktrini ile açıklanabilir.

En üstün hukuk kuralı olan anayasa bir devletin kuruluş yasasıdır. Yeni bir anayasa yapmak yeni bir devlet kurmaktır. Bu nedenle yeni anayasa ancak olağanüstü koşullarda yapılabilir. Mustafa Erdoğan'a göre, geleneksel olarak rejim değişikliği (örneğin komünizmin çöküşü), savaş yenilgisinden sonra yeniden inşa (örneğin 1945 Japonya), bağımsızlık kazanma (1950'ler 60'lar Afrika'sı) gibi olağanüstü durumlar yeni bir anayasa yapmayı gerektiren başlangıç koşullarıdır. (Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 2015, s.44) Olağan koşullarda bir kesim istiyor diye yeni bir anayasa yapılamaz.

Anayasa yapan veya değiştiren iktidarlara kurucu iktidar denir. Var olan anayasada değişiklik yapma yetkisine sahip iktidar tali (ikincil) kurucu iktidardır. Yeni bir anayasa yapmaya yetkili iktidar asli (birincil) kurucu iktidardır. (Süheyl Batum, Anayasa ve İnsan, Cumhuriyet Kitapları, 2011,s. 59)

Süheyl Batum'a göre asli kurucu iktidar aşağıdaki hallerde ortaya çakabilir:br data-mce-bogus"1"

- Bir devlette siyasal sisteminin ve ona dayalı hukuk sisteminin yıkılarak ya da devletin ve sistemin üzerine kurulu olduğu kurucu felsefe ve ideolojinin değişerek yeni bir kurucu felsefenin egemen olması durumunda,

- Var olan hukuk düzeninin bir savaş, ihtilal veya hükümet darbesi ile ortadan kalkması ve yenisinin kurulması durumunda,

- Daha önce hiç anayasa yoksa devlet yeni kuruluyorsa (örneğin ABD'nin kuruluşu) ya da savaş, işgal gibi durumlarda devlet yıkılmış, yeniden kuruluyorsa (örneğin 1921 Anayasası),

Mümtaz Soysal'a göre yeni anayasa bir ihtilal veya yerleşik düzeni altüst edici bir olayın arkasından yapılır. (Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 1979, s.7)

Mevcut anayasaya göre partisini kurmuş, seçilmiş ve bu anayasaya bağlılık andı içerek göreve başlamış bir iktidar yeni bir anayasa yapmaya yetkili asli kurucu iktidar değil; ancak anayasayı belirlenen kurallara göre değiştirme yetkisine sahip tali kurucu iktidardır.br data-mce-bogus"1"

Erdoğan Teziç'e göre asli kurucu iktidar üç şekilde ortaya çıkabilir:br data-mce-bogus"1"

- Halkın bu amaçla seçtiği ve yeni anayasayı hazırlayıp kabul etme yetkisini içeren "kurucu meclis" vasıtası ile;

- İktidarı belli dönemde ellerinde bulunduranların hazırladıkları anayasa taslağının bir tartışma ortamı yaratmadan "evet" veya "hayır"la sonuçlanabilecek bir halkoylamasına sunulması ile (Örneğin 1982 Anayasası);

- Halkın kurucu meclisi seçmesi, bu meclisin hazırladığı anayasanın sonradan halkoyuna sunulması ile (Örneğin 1961 Anayasası). (Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 2020, s.181)

Mevcut TBMM yeni bir anayasa yapamaz çünkü:br data-mce-bogus"1"

Yeni anayasa yapmak için anayasa hukuku doktrininde belirtilen olağanüstü koşullar oluşmamıştır. Mevcut anayasa ile kurulan devlet ayaktadır. Devletin dayandığı kurucu felsefe ve ideoloji değişmemiştir. İstenildiği zaman anayasada demokratik yöntemlerle değişiklik yapılabilmektedir.br data-mce-bogus"1"