Hukuken yapılamayacak politik aksiyonlar alındıktan sonra "ancak bu yapılan hukuki değildir" şeklinde görüş bildirmenin Türkiye'de bir karşılığının olmadığını yeterince deneyimledik. Bu yazı bir ön değerlendirme olup son günlerde kamuoyunda dillendirilen bir söylenti, CHP'nin genel başkanı ve Meclis grup başkanı Özgür Özel ve arkadaşlarının örgüt üyeliği isnadı çerçevesinde suçüstü istisnasına başvurularak yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı gerektirmeden tutuklanabilecekleri hakkındadır. Özel hakkında TCK m. 309 çerçevesinde de bir suç duyurusu yapıldığı ve tutuklanmasının talep edildiği iddiası kamuoyuna yansımıştır ve fakat hukuk dışılığı bir kenara akıl dışı bu dilekçeyi değerlendirmeye gerek yoktur.

HİTLER'İN YETKİ KANUNU

Özel ve diğer adı geçen CHP'liler milletvekilidir ve dolayısıyla da anayasanın 83. maddesinin 2. fıkrasındaki yasama dokunulmazlığından yararlanmaktadır. Milletvekilleri hakkında ceza muhakemesi sürecinin, yürütülebilmesi için Meclis kararı yani dokunulmazlığın kaldırılması kararı gerekir; bununla birlikte eğer; ağır cezayı gerektiren suçüstü hali varsa ya da seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla anayasanın 14. maddesindeki durumlar söz konusu ise Meclis'in dokunulmazlığın kaldırılmasına yönelik bir karar alması gerekmeksizin de ceza hukuku işlemleri yapılabilir.

Sözde, asılsız, uydurma iddialarla milletvekillerinin yasama çalışmalarına katılmalarının engellenmemesi amacıyla yasama dokunulmazlığı mevcuttur, yoksa yasama dokunulmazlığı milletvekillerine tanınmış bir ayrıcalık değildir. Yasama dokunulmazlığı ile yasama organında gerçekleşmesi arzu edilen kamusal tartışma ortamı korunmaya çalışılmaktadır. Bu haliyle yasama dokunulmazlığı öncelikle Meclis'teki muhalefeti koruma işlevine sahiptir. Tarihten çarpıcı bir örnek zikretmek, yasama dokunulmazlığının nedenini anlatacaktır: Nazi Almanya'sında Hitler'in diktatörlük yetkilerini ele geçirdiği, yasa çıkarma yetkisine sahip olduğu yetki kanunu (Ermachtigungsgesetz) görüşmeleri öncesinde o dönemki Alman İmparatorluk Meclisi'nin komünist ve sosyal demokrat pek çok üyesi tutuklanmış ve yetki kanunu görüşmelerine katılamamışlardı.

SUÜSTÜ İSTİSNASI

Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda suçüstü halinin istisna olarak belirtilmesinin nedeni, ağır nitelik arz eden ve dolayısıyla işlenmesi ile kamu barışını ciddi ölçüde ihlal eden bir hukuki değer ihlalinin bulunması ve suçüstü nedeniyle fiilin açıkça ortada olmasıdır. Örneğin, bir milletvekili ya da yüksek yargıç, görev yaptığı oturumda bir meslektaşını silahla vurarak öldürse işte tam olarak bu istisna uygulanabilir.

Bazı suçlarda hukuki değer ihlali, fiili ya da hukuki bir kesinti oluncaya değin devam etmektedir ki böylesi suçlara "mütemadi (kesintisiz) suç" denir. Örneğin bir kişi kaçırılıp hürriyetinden yoksun bırakıldığında mütemadi suç söz konusudur; hürriyetten yoksun kılma ile suç tamamlanır ve fakat mağdur özgürlüğüne yeniden kavuştuğunda suç sona erer. Yargıtay, mütemadi suçlarda ve bir mütemadi suç olduğu kabulüyle terör örgütüne üyelik suçunda yakalanma ile kesintinin gerçekleşeceği ve yakalanan kişinin suçüstü halinde olduğu kanaatindedir ve bu nedenle de suçüstü haline bağlı istisnayı hâkim ve savcıların ceza hukuku yönünden takibatında uygulamıştır. Anayasa Mahkemesi de kendi üyelerinin örgüt üyeliği isnadı çerçevesinde suçüstü istisnası ile yakalanıp tutuklanması da dahil olmak üzere, bu yorumu anayasaya aykırı görmemiştir. AİHM ise Alparslan Altan kararında ve takip eden diğer kararlarında, suçüstü halinin mütemadi suçlarda bu şekilde geniş bir şekilde yorumlanmasının makul olmayan bir yorum olarak kabul etmiştir.

'YARGILANMALARI MÜMKÜN DEĞİL'

Özel ve arkadaşlarının, örgüt üyeliği isnadıyla birlikte suçüstü istisnasına dayanılarak dokunulmazlıkları kaldırılmadan yakalanmaları, gözaltına alınmaları, tutuklanmaları ve yargılanmaları mümkün değildir.

ünkü örgüt üyeliği suçunun mütemadi bir suç teşkil edip etmediği tartışmaya açıktır. Zira örgüt üyeliği suçunda, mütemadi suç vasfının karakteristiği olan "hukuki değer ihlalinin devam ettirilmesi" şartının gerçekleşip gerçekleşmediği belirsizdir. ünkü örgüt üyeliğinde söz konusu olan hukuki değer ihlalinin devamından ziyade birden çok tekil fiilin örgüt hiyerarşisine girildiğini gösterir şekilde hukuken tek bir değerlendirmenin konusu yapılmasıdır. Yargıtay'ın müstakar içtihadıyla "çeşitli, sürekli ve yoğun faaliyet" hukuki değer ihlalinin süregitmesini değil birden çok fiilin toplanmasını ifade eder.

Örgüt üyeliği suçu mütemadi suç dahi sayılsa mütemadi suçun varlığının otomatik bir şekilde suçüstü haline neden olacağına dair kabul kesin olarak hatalıdır. Bir kişiye örgüt üyeliği isnadı yöneltildiğinde o kişi suçüstü halinde olduğunun kabul edileceği şekilde her an örgüt üyeliği suçunu işler halde olmaz. Suçüstü hükmünün ve suçüstüne dayalı istisnaların mantığı failin fiili konusunda açıklığın olmasıdır. Ancak eğer isnat, bir değerlendirmeyi gerektiriyorsa bu halde artık suçüstünün aradığı açıklık yoktur ve ancak genel hükümlere müracaat edilebilir.