Yürürlükteki ceza kanununun 2161. maddesinde yer alan, halkı kin ve düşmanlığa tahrik (kışkırtma) suçu, 2005 yılından önceki ceza kanununun 312. maddesinde düzenlenmişti ve 1970'li yıllarda en çok işlenen suçlar arasında yer almaktaydı. Suçun sürekli olarak yayın araçları ile işlenmesi ve siyasal, toplumsal yaşamda çokça karşılaşılması olgusunun etkisiyle, kanunda birtakım değişiklikler yapma gereksinimi doğmuştu.

Önceki TCK'nin 312. maddesinde suç, "...cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eylemek..." şeklinde tanımlanırken geniş içeriğinin çok tartışılması ve eleştirilmesi üzerine değişiklik yapılmıştı. Bu değişiklikte, cemiyetin muhtelif sınıfları kavramı çeşitlere ayrılmış ve madde şu şekilde değiştirilmişti: "...halkı sınıf, ırk, din mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek...". Maddenin içeriğinde yer alan "umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde tahrikte bulunulması" da ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmişti.

2005 yılına kadar madde bu hali ile yürürlüğünü sürdürürken yeni ceza kanunu çalışmalarında kısmen eski 312. maddenin bazı unsurları korunmuştu. Buna göre halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesim aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi suçun ana yapısı olarak öngörülmüştü.

Yeni TCK çalışmaları incelendiğinde; gerek hükümet teklifinde (Tasarı) gerekse "Adalet Komisyonu"nun kabul ettiği metinde ana yapı, çalışmaların merkezi olarak benimsenmişti. Nitekim hükümet teklifinde; 2942. maddede sınıf, ırk, mezhep, bölge farklılığı tahrikin dayanağı olarak kabul edildiği gibi bu tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli olması da öngörülmüştü. Tasarıyı gözden geçiren Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu'nun kabul ettiği 216. maddede aynı durum tekrarlanmıştı.

TCK'nin gerek geçmişteki içeriği gerekse Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulan tasarıda, hem hükümet hem de "Adalet Komisyonu" metinlerinde aynı unsurlar göz önünde tutulmuştu. Buna göre; tahrikin meydana gelebilmesi için sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığının ortaya konulması, tahrikin bunlara dayandırılması ve bunun sonucunda da kamu güvenliği için tehlikeli tarzda kin ve düşmanlığın yaratılmış olması gerekmekteydi.

TCK hazırlık çalışmaları araştırıldığında, özellikle "Adalet Komisyonu"nun kabul ettiği metinde bugün için dahi çok önem taşıyan bazı kavramların öne çıkarıldığı kolaylıkla saptanabilmektedir.

Gerçekten, bu suçun düşünce özgürlüğü ile yakından bağlantılı olduğu, özgürlükleri etkilediği ve sınırladığı, demokratik toplumlarda bu suçun sınırlarının dar tutulması gerekliliği vurgulanmıştı.(1) Diğer taraftan aynı komisyon raporunda kin ve düşmanlığın ne olduğu, ne anlama geldiği özgün bir şekilde tanımlanmıştı. Buna göre kin, öc almayı gerektirecek şiddetli düşmanlık hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik hal; düşmanlık ise husumet beslenen konuya karşı düşünerek tasarlayarak zarar vermeye yönelmiş kin duygusudur. Bu tanımlara rağmen suçun oluşabilmesi için eylemin kamu güvenliğini tehlikeye düşürmesi gerekmekteydi.

Hazırlık çalışmalarının bu görünümüne rağmen yeni TCK'de maddenin daha da sınırlandığı görülmektedir. Madde tam olarak incelendiğinde tasarıda yer almayan bir kavramın kanun içerisine alındığı saptanabilmektedir. Buna göre, tahrikin çeşitli unsurlar yönünden söz konusu olabilmesi için kin ve düşmanlığın yaratılması ve bunun kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekmektedir. Böylece Türk anayasa hukuku ve Türk ceza hukukunda; 1970'li yıllarda savunulmuş açık ve yakın tehlike kavramı kanuna girmiştir. Açık ve yakın tehlike, Türk hukukunda Tanör ve Güran tarafından Amerikan Federal Mahkeme kararlarına dayanılarak açıklanmış ve düşünce özgürlüğünün sınırsızlığında bu kavrama dayanılmıştı.(2)