Roma hukuku, bütün hiyerarşik sınırlarına rağmen sonraki hukuk düzenlerini etkileyen güçlü bir kavramsal miras bıraktı. Bu mirastan süzülüp gelen bir ayrım var.

"Malum in se" ile "malum prohibitum" arasındaki uçurum...

Malum prohibitum, bir şeyin yasaklandığı için kötü olmasıdır; trafik kurallarına uymamak, ruhsatsız bina yapmak gibi. Ama "malum in se" farklıdır. O, özünde kötü olandır. Dışarıdan gelen bir yasak gerektirmez, kötülüğün mahiyetine yazılıdır; cinayet, işkence, adaletin araçsallaştırılması gibi... Yani insan vicdanının herhangi bir kural kitabına bakmaya bile gerek duymadan "bu yanlış, bu kötü" diye düşündüğü şeydir.

Marx, hukukun sınıfsal bir araç olduğunu söylüyordu; toplumun ekonomik altyapısı üzerinde yükselen, egemen sınıfın çıkarlarını evrensel diye sunan bir üstyapı kurumu...

Bu perspektiften bakıldığında, hukuk hiçbir zaman tarafsız değildi. Ama bazı dönemler var ki bu üstyapının maskesi düşüyor ve araçsallaştırma artık gizlenmiyor; ham, açık ve utanmaz biçimde sergileniyor.

Türkiye bugün böyle bir dönemin içinde, bu iki kavramın kasıtlı olarak yer değiştirdiği bir siyasal atmosferde soluk alıyor. AKP iktidarı yıllardır sistematik biçimde kendine ait olan ve özünde kötü olan her şeyi adına hukuk dediği bir kılığa büründürüyor; muhalefete, eleştiriye, itiraza, demokratik siyasal alana ait olan her şeyi suç imasıyla kuşatıyor.

Malum in se'yi yasallaştırıyor, malum prohibitum'u iktidarın gereksinimlerine göre sürekli şekillendiriyor, genişletiyor.

Sonuçta hukuk, adaletin aracı olmaktan çıkıp iktidarın silahına dönüşüyor.

DÜŞMAN CEZA HUKUKU

Ve bugün, İBB davası bu dönüşümün en görünür örneklerinden biri. Süren duruşmalar, bir yargılama görünümü taşısa da işin özü bambaşka. Savcılık makamı iddia makamıdır; yargı bağımsız olduğunda iddianame bir başlangıç noktasıdır, son karar değildir. Hukukçuların işaret ettiği temel nokta da bu.

CMK 160/2, savcıya şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri eşit biçimde toplama yükümlülüğü veriyor. Bu hüküm, savcıyı maddi gerçeğin araştırılmasında tarafsız bir hukuk öznesi konumuna yerleştiriyor. Nihai amaç mahkûmiyet değil çünkü; gerçeğe şüpheden ari biçimde ulaşmak...

Ne var ki İBB davasında olduğu gibi, savcılık yalnızca aleyhte delilleri derleyip lehte olanları görmezden geldiğinde, kanunun kendisine yüklediği bu görevi fiilen terk etmiş oluyor. Bu, CMK 160/2'deki açık yükümlülüğün ihlali demek. Ancak mesele görev ihmalinin de ötesinde...

Savcılık, şüpheliyi savunmasız bırakmayı bir yöntem olarak benimsediğinde, ortaya çıkan şey Günther Jakobs'un kavramsallaştırdığı "düşman ceza hukuku" oluyor.

Hukuk, koruma işlevini yitiriyor, bertaraf etme aracına dönüşüyor. ünkü yargılama gerçeği aramak yerine, önceden verilmiş bir kararı tescil etmek için yürütülüyor.

Zaten bu davada iddianameyi hazırlayan savcı, dava devam ederken Adalet Bakanlığı'na atandı. Yani hem suçlayan hem de o suçlama hakkında karar verecek hakimleri atayan merci aynı ellerde toplandı. Bu, hukuk literatüründe "çıkar çatışması"nın bile ötesinde bir şey... Yargı fiilen yürütmenin uzantısına dönüştü. Kâhinin hem kehaneti söyleyip hem kehanet hakkında hüküm verdiği bir düzende adalet aranıyor.

HUKUK DIŞILIK NORMA DÖNÜŞÜRSE...

İmamoğlu'nun duruşmalar sırasında dile getirdiği, "Bir yıldır neyle suçlandığını bilmeyen arkadaşlarımız tutuklu" sözü, durumun en karanlık noktasını gösteriyor.

Franz Kafka, "Dava"da tam da bunu anlatır: Mahkeme görünmezdir, yasa belirsizdir, suç muğlaktır; ama hüküm çoktan verilmiştir.

Onun distopyası spekülatif değildi kuşkusuz, gözlemdi. Kafka'nın o kasvetli alegorisi bugün Türkiye'de somutlaşmış, siyasal gerçekliğe dönüşmüş görünüyor. Belediye başkanlarının evlerine, belediyelere baskınlar yapılıyor, soruşturma gerekçeleri muğlaklıkla örtülüyor, tutukluluk süreleri uzuyor.

Murat alık, Sırrı Küçük gibi isimler cezaevinde fiziksel ve psikolojik baskı iddialarıyla anılıyor. Duruşmalarda, ölüler tanık gösteriliyor; avukatlar içeri alınmıyor, sanıkların ailelerine el sallaması yasak; itme, kakma, aşağılama neredeyse usulün yerine geçiyor.

Tarih, bu türden iktidar pratiklerini tanıyor. 1930'ların Almanya'sında Carl Schmitt, "Egemen, olağanüstü hale karar verendir" demişti ve Naziler bu fikri katliamın teorik zeminine dönüştürdü.

Walter Benjamin ise Schmitt'in bu çizgisine karşı, "Ezilenlerin geleneği bize öğretir ki içinde yaşadığımız olağanüstü hâl aslında kuraldır" diyordu. Yani olağanüstü olan, hukuk dışılığı norm haline getirebilme kudretidir.

Agamben'de bu, yasanın yürürlükte olup anlamını yitirdiği, kişinin hem hukuka tabi bırakıldığı hem de onun tarafından terk edildiği bir "abandonment" durumudur.

Hukuku araç olarak kullanan her otoriter rejim, benzer bir yol izliyor. Önce yargıyı ele geçiriyor, sonra muhalefeti suçlu ilan ediyor, ardından hukuki süreç adıyla baskıyı meşrulaştırıyor. Macaristan'da Orban, Polonya'da Kaczynski, Rusya'da Putin ya da Brezilya'da Bolsonaro... Ortak paydaları, hukuku ortadan kaldırmak yerine, hukuku iktidarın hizmetine koşmaktı. Türkiye bu listede artık köklü bir örnek vaka olarak yer alıyor.

İKTİDARIN ANLATI TEKELİ

Gazetecilere yönelik susturma operasyonları da aynı mantığın ürünü... Bir ülkede gazeteciler sistematik biçimde tutuklanırken ortada bireysel bir hukuki meseleden fazlası vardır ve mevzuya kamusal aklın karartılması olarak bakılmalıdır. Gazeteci Burcu Uğur'un yazdığı, "Avukatlara değil Yeni Şafak'a verilen liste" bunun farklı bir katmanı, medya-yargı- siyaset üçgeninde kurulan koordineli bir tahakkümüdür.

İmamoğlu da duruşmalarda salondaki gazetecilere şöyle sesleniyordu: "İyi ki varsınız, siz olmasanız sesimiz duyulmazdı. Bir yıldır bize hakaret eden ama üç gündür şurada bir kelime edemeyen basın utansın! 86 milyonun parasıyla yayın yapan TRT'ye o paralar haram zıkkım olsun."

Bunlardan anlıyoruz ki iktidar, bilgiyi de sermaye gibi dağıtıyor; kimin neye erişeceğini belirliyor, hangi gerçeğin dolaşıma gireceğini seçiyor. Yani bir anlatı tekeli kuruyor.

George Orwell'in "1984"ünde buna gerçeğin silinmesi olarak rastlıyoruz.