Anayasanın yapılması "kuruculuk işlevi"dir. Devleti hukuksal ve siyasal bir kurum olarak kuran güç, "kurucu iktidar"dır. Kurucu iktidar devletin organlarını belirler. Yasama- Yürütme- Yargı organlarının statüleri, yetkileri "kurulu iktidar"dır.

Kurucu iktidar, dayanağına ve yetkilerine göre asli ve tali(türev;) iktidar şeklinde ikiye ayrılır. Ayrım önemlidir; asli kurucu iktidar, anayasayı yapar, asli kurucu iktidar yetki vermediğinde, türev kurucu iktidar ancak değiştirilebilir. Bir diğer anlatımla asli kurucu iktidar, devlete hukuksal/ siyasal statü verirken yeniden yapan iktidardır. Anayasa hukukunda bu konuda tartışma bulunmamaktadır.

Tartışma, asli kurucu iktidarın hukuksal niteliğinin olup olmamasında düğümlenmektedir. Yazımızın sınırlarını aşmamak için bu yöndeki anayasa yazınına girilmeyecektir.

Asli kurucu iktidar, istisnaları olmakla birlikte, türev kurucu iktidara münhasıran anayasayı değiştirme yetkisini verir. Anayasa geleneğimizde olduğu gibi 1982 Anayasası da bu şekilde bir düzenleme öngörmüştür. (Anayasa, m.175) Ayrıca asli kurucu iktidar türev kurucu iktidara tanıdığı anayasayı değiştirme yetkisini sınırlayabilir. Bu konuda 1787 ABD, 1949 Federal Alman, 1958 Fransız vd. anayasalar örnek gösterilebilir. Öte yandan türev kurucu iktidarın, değiştirme engeli getiren maddeyi değiştirerek/ kullanarak, bir sonraki aşamada değiştirilme yasağı kapsamındaki sınırlamaları aşarak yeni düzenlemeleri yapabileceği ileri sürülmektedir. Amiyane anlatımla "dolanarak" anayasanın değiştirilemez maddelerini değiştirmek!

DEVLETİN ŞEKLİNİN DEĞİŞMEZLİĞİ

Anayasa yargısını kabul eden anayasalar, anayasayı nihai yorumlama yetkisini anayasa mahkemelerine vermiştir; anayasa değişikliklerini de sınırlı olarak Anayasa Mahkemeleri denetlemektedir. Türkiye'de anayasa yargısı, ilk kez 1961 Anayasası ile getirilmiş, 1982 Anayasası da korumuştur. Altmış yılı aşan bir sürede, kimi zaman öğretide eleştirilse de içtihatlar yerleşmiştir. Kuşkusuz ki mahkeme kararları eleştirilebilir ancak uyulmasında zorunluluk vardır. (Anayasa m. 138/4, 153/6).

Gerek 1924 ile 1961 ve gerekse 1982 anayasaları kurucu türev iktidara, sınırlanmış anayasayı değiştirme yetkisi tanımıştır/ vermiştir. 1924 Anayasası 102. maddesinde Cumhuriyetin değiştirilemeyeceğini, teklif edilemeyeceğini düzenlediği gibi 1961 Anayasası da 4. maddesi ile aynı düzenlemeyi sürdürmüştür. 1982 Anayasası'nın 9. maddesinin "devlet şeklinin değişmezliği" başlığı altındaki düzenlemesi, devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki anayasa hükmü "değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez" şeklindeydi. 1982 Anayasası ise değiştirme yasağının kapsamını genişletmiştir. Devletin şekli (m. 1), Cumhuriyetin nitelikleri(m. 2), devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti(m. 3) değiştirme engeli/yasağı altında ve korumasındadır. (m. 4)

Anayasaya göre, "Egemenik, kayıtsız şartsız milletindir. Türk milleti, egemenliğini anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi"ni kullanamaz. (m. 6) Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) yasama organıdır(m. 7) Anayasa hükümleri yasama organını bağlar (m. 11).

Belirtilen ve diğer anayasalar düzenlemeler karşısında türev kurucu iktidarın (TBMM) anayasayı değiştirme yetkisi sınırlıdır. Emredici hükümlerde hukukta yorum yapılamaz; söz konusu hükümler yoruma açık değildir. Ayrıca, anayasayı nihai olarak yorumlama yetkisine sahip Anayasa Mahkemesi'nin kararları da bu bağlamda gözetilmelidir.

'DEĞİŞTİRİLMESİ TEKLİF EDİLEMEZ'

1961 Anayasası döneminde münhasıran devlet şeklinin cumhuriyet olduğuna ilişkin 9. madde ile "başlangıç"ta yer alan Cumhuriyetin, anayasadaki niteliklerinin anayasanın diğer kurallarından farklı olduklarına karar veren Anayasa Mahkemesi, 9. madde dışında da değiştirilemeyecek hükümler olduğunu 1973- 1977 arasındaki kararlarında istikrarlı bir biçimde karara bağlamıştır. Bir bakıma sınırlama alanını genişletmiş ve TBMM'nin yetkisiz olduğu "anayasa üstü normlar" oluşturulmuştu. (Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul, 15. Basım, s.92) Eleştirilmiş olsa da Anayasa Mahkemesi kararlarının 1961 Anayasası evresinde de bağlayıcılığı tartışmasızdır; mutlaktır.(m. 152/ son)

1982 Anayasası, 1961 Anayasası'ndan ayrılmış ve değiştirme yasağını normatif olarak genişletmiştir.(m.4) Bir diğer anlatımla, 1961 Anayasası'ndan daha az alanda değiştirme yetkisi tanımıştır türev kurucu iktidara. Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki Anayasa Mahkemesi de önceki evredeki kararlarını sürdürmüştür. Öğretide "esasın biçim yönünden incelenmesi" olarak nitelendirilen uygulamasında Anayasa Mahkemesi, değiştirilemeyecek hükümleri (m. 1,2,3) hüküm altına alan düzenlemeyi( m. 4) göz önüne almakla yetinmemiş, 1961 Anayasası dönemindeki kararlarını geliştirmiştir. Şekil denetimiyle sınırlı inceleme yapan Anayasa Mahkemesi, TBMM'deki sayısal/nitelikli çoğunluk dışında "teklif edilemez"(m. 4) niteliğinde bir değişiklik olup olmadığını da incelemektedir. Bu yaklaşımıyla yüksek mahkeme, ilk dört madde dışındaki maddelerde yapılacak değişikliklerin ilk dört maddeyi etkileyip etkilemediğini "ön sorun" olarak göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemenin en son kararında bütün bu hususlar irdelenmiş ve kararda işlenmiştir. (AYM, 2008/ 16 esas, 2008/116 karar, 5.6.2008 tarih, Resmi Gazete, 22 Ekim 2008, Sayı: 27032)

İLK Ü MADDENİN GÜVENCESİ

Anayasa Mahkemesi, değiştirme yasağı getiren 4. maddenin de değiştirilmesinin yasak kapsamında olduğunu belirlemiştir. Kararda bu konu "Yürürlükteki anayasamızın öngördüğü düzen, anayasal normalar bütünü ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzendir. Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasanın ilk üç maddesinde bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibarıyla doğal olarak değiştirilemezlik özelliğine sahiptir.

Bu durumda anayasanın 4. maddesi dahil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde anayasanın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle anayasanın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı gözardı edilemez" şeklinde açıklanmıştır. (Bu gerekçe karşısında 2017 anayasa değişiklikleri sonucu getirilen sistem, yazı şöyle kalsın, tez konusu olabilir.)

Aynı kararda yapılan şekilde incelemesinde ayrıca "... Anayasanın ilk üç maddesinde yapılan değişikliklerle doğrudan veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından bu doğrultudaki tekliflerin anayasaya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır" denmiştir.