Av. Cihangir Yıldız

Hukukçu-Sosyolog

cihangir.yildizhotmail.com

Türkiye'nin 100 yıllık mazisinde 4 defa yeni anayasa ve onlarca kez anayasa tadilatı yaptık. Anayasanın değiştirilmesi tartışmaları hâlen sürmektedir. Öyleyse, aktüel ve geçici meselelere odaklanarak, anlık kararlarla anayasayı değiştirme mantığı yerine, uzun vadeli düşünerek hareket etmemiz milletimizin daha lehine değil midir

Yazılı bir anayasaları olmamasına rağmen bir zamanlar Osmanlıyı ve hâlihazırda İngiltere'yi süper güç yapan şey nedir Bu sualin doğru cevabı bulunmadan yeni bir anayasa yapma fikri, beyhude olmaz mı

Anayasada hürriyet-otorite dengesini doğru kurmalıyız.

Bilindiği gibi anayasa; devletin yapısını, işleyiş şeklini, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenleyen hukuki bir metindir. Normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunur. Şunu da ifade edelim ki milletlerarası anlaşmalar bunun istisnasıdır.

Günümüzde hâlen yürürlükte olan en eski anayasa, 1215 yılında İngiltere'de kral ile soylular arasında imzalanan Magna Carta Libertatum olarak gösterilmektedir.

Devletin özü sayılabilecek temel bir yazılı metin oluşturupidarecilerin keyfî davranışlarını önlemedüşüncesi 18. asrın son yarısında Fransız İhtilali ile Avrupa'da oluşmaya başlamıştır. Bu düşünce, temel hak ve hürriyetlerin anayasa adı verilen bir belgeye yazılması sonucunu doğurmuştur. Yani, anayasanın temel fonksiyonu idarecilerin keyfî kural koymalarını engellemektir.

OSMANLIDA ANAYASA GİBİ BİR METİN ELZEM MİYDİ

Osmanlı Devleti'nde ise gerek Müslüman gerekse gayrimüslim tebaanın (yani bütün vatandaşların) temel hak ve hürriyetleri (hayat hakkı, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı, din hürriyeti, ilim hürriyeti vs.) şer'i hukuk sisteminin teminatı altında olduğundan anayasal bir metin oluşturma fikri gereksiz görülmüştür.

Şer'i hukuk, mahiyeti itibarıyla devlet başkanının üstündedir. Devlet başkanı (pâdişah, sultan, hâkan), meşruiyetini şer'i hukuka uymasından alır. Yani,şer'i hukuk keyfîliğin önündeki en mühim engeldir.Osmanlı devlet sisteminde bildiğimiz manada yasama organı bizatihi pâdişah olsa da şer'i hukuka aykırı bir hüküm vazedemez. Bu kaide şeyhülislâm Ebussuûd Efendi'nin "Nâmeşru nesneye emr-i sultanî olmaz" şeklindeki fetvası ile de tarihe not düşülmüştür. Yani, "Sultân, hukuka aykırı bir kanun koyamaz" demektir.

Dolayısıyla, bir anayasanın en önemli unsuru olan vatandaşların temel hak ve hürriyetleri zaten şer'i hukukun teminatı altında olduğundan ayrı bir anayasa metni oluşturulmamıştır.Devletin yönetim şekli, organları ve işleyişi ise örfî hukuku ilgilendirdiğinden, kânûnnâmeler ile zaman içinde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Yeri gelmişken belirtelim ki hâkanın kanun koyma yetkisi ile vazettiği kurallar bütününe örfî hukuk denilmektedir. Ve örfi hukuk, şer'i hukuka aykırı olamaz.

19. asra gelindiğinde ise Batı'nın baskıları sonucu (zaten şer'i hukuk ile korunan) temel hak ve hürriyetlerin yazılı hâle getirilmesi fikri doğrultusunda 1808 yılında Sened-i İttifak, 1839 yılında Gülhane Hatt-ı Hümayunu (Tanzimat Fermanı), 1856 yılında Islahat Fermanı ilan edilmiştir. Ancak, şekli olarak ilk anayasa 1876 tarihli Kanun-u Esasî ile yürürlüğe girmiştir.

1921 ANAYASASI İLE YENİ BİR DEVLET KURULMUŞTUR

Türkiye'nin anayasa geçmişi ise 20 Ocak 1921 tarihli "Teşkilat-ı Esasiye Kanunu" ile başlar (1921 Anayasası). Rejimi fiilendeğiştirdiği için, Türkiye'ninilk anayasasıolarak kabul edilir.

Bu anayasa ile Ankara hükûmet rejimi kurulmuştur. 23 maddelik bu anayasanın birinci maddesinde "Hakimiyet bilâkaydü şart milletindir" denilerek millet egemenliği ilkesine geçilmiş, ikinci maddesinde "Devletin dini, Din-i İslâm'dır" ibaresi kullanılmış, üçüncü maddesinde "Türkiye Devleti" ifadesi ilk defa yer almış, devletin "Büyük Milleti Meclisi" tarafından idare olunacağı kararlaştırılmıştır. Ki bu sisteme meclis hükûmeti sistemi denilmektedir. Burada şunu da belirtmekte fayda var ki saltanat ancak 1 Kasım 1922 tarihinde kaldırıldığından, 1921'de hâlen meşru olan İstanbul hükûmetine (yani Osmanlı Devleti'ne) rağmen bu anayasa yapılmıştır.

Bu anayasaya göre Meclis'in üstünde bir organ yoktur; bütün güçler Meclis'te toplanmıştır. Kuvvetler birliği esastır. Yargı yetkisi, meclisin kendi bünyesinde kurduğu "İstiklâl Mahkemeleri" aracılığıyla kullanılmaktadır. Hükûmetin tabii başkanı ise meclis başkanıdır. Klasik manada devlet başkanlığı tanımı yapılmamıştır.

29 Ekim 1923'te anayasanın bazı maddelerinde değişiklik yapılarak cumhuriyet ilân edilmiş, cumhurbaşkanlığı makamı ihdas edilmiştir.

1924 ANAYASASI NELER GETİRMİŞTİR

20 Nisan 1924'te yürürlüğe girenTeşkilât-ı Esasîye Kanunu (1924 Anayasası) ile kuvvetler birliği sistemi devam etmiştir. Meclis hükûmeti sistemi ile parlamenter sistem arasında karma bir sistem benimsenmiştir. Buna, kuvvetler birliği ve görevler ayrılığı sistemi de denilmektedir. Çeşitli tarihlerde değişikliğe uğramış, mesela 1928 yılında "Devletin dini İslam'dır" hükmü çıkarılmıştır. 1937'de ise "cumhuriyetçilik", "milliyetçilik", "halkçılık", "devletçilik", "laiklik" ve "inkılâpçılık" ilkeleri devletin temel nitelikleri olarak benimsenmiştir.

1961 ANAYASASI İLE PARLAMENTER SİSTEME GEÇİŞ

27 Mayıs darbesini yapan Millî Birlik Komitesi ile Temsilciler Meclisi'nden oluşan kurucu Meclis tarafından hazırlanan 1961 Anayasası, 9 Temmuz 1961 tarihlireferandumile 61,7 çoğunlukla kabul edilmiştir. 157 maddeden meydana gelen anayasa, "yumuşak bir kuvvetler ayrılığı" ilkesine dayanan "parlamenter rejimi" kabul etmiştir. Egemenlik hakkının kullanılmasında "meclis üstünlüğü" ilkesi terk edilmiş, "anayasanın üstünlüğü" ilkesi benimsenmiştir. Hâkimlerin bağımsızlığını sağlamak için ilk defa Yüksek Hakimler Kurulu kurulmuştur. En mühim yenilik ise kanunların anayasa uygunluğunu denetlemekle vazifeli bir Anayasa Mahkemesi kurulmasıdır.

12 Mart 1971 Askerî Muhtırası sonrasında; temel hak ve hürriyetleri sınırlandırmaya, yürütme organını güçlendirmeye yönelik birçok değişiklik yapılmıştır. Mesela, Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma ve vergi konusunda düzenleme yapma yetkisi verilmesi, asker kişiler için Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması gibi değişiklikler bu cümleden sayılabilir. Yine, Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM) ilk defa bu değişiklikler ile tanımlanmış, böylece sivil mahkemelere askerî hâkim üyeler getirilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı ile DGM'ler şeklî olarak anayasaya aykırı bulunduğundan kaldırılmıştır (AYM, E:197435, K:1975126).