Av. Ramazan Erem

Kanunların hazırlık safhasında uygulanan usul ve teknikler bizlere hukuki metinlerin iktibas usulü mü yoksa o milletin töre, inanış gibi millî ve manevi değer yargıları referans alınarak mı hazırlandığı hususunda önemli bilgiler verir. İhtiyaç duyulan konularda hazırlanacak kanunların ve diğer mevzuatın Anayasa ve hukukun genel prensiplerine aykırı olmamak kaydıyla, umumi olarak kamu yararını sağlaması amacına yönelik olması lazımdır. Bu düzenlemelerin genel, objektif, uygulanabilir ve adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçülerini gözeten metinler olarak hazırlanmasına özen gösterilmesi gerekir.

KANUNLARIMIZ TEMELDE AVRUPA ÜLKELERİNDEN ALINMIŞTIR

Cumhuriyetin ilanı ile birlikte sıfırdan kanun metinlerini hazırlamak uzun zaman alacağı düşüncesinden olsa gerek 1926'da yürürlüğe giren Türk Medeni ve Borçlar Kanunu, İsviçre Medeni ve Borçlar Kanunu'ndan iktibas edilmiştir. Türk Ceza Kanunu İtalya'dan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile Ticaret Kanunu ise Alman Ceza Muhakemesi ve Ticaret Kanunu'ndan alınmıştır. İdari Yargılama Usulü Kanunu'nu da Fransız İdari Yargılama Usulü Kanunu'ndan iktibas edilmiştir. Her ne kadar kanunlarımız lafız olarak Türk Medeni Kanunu, Türk Borçlar veya Türk Ceza Kanunu gibi isimlerle adlandırılmış olsalar da aslında söz konusu kanunlar Türk milletinin töresi, dinî ve millî inanışları, örf ve âdetleri nazara alınarak kaleme alınmamıştır. İktibas edilen ülkelerin kendi sosyal değer yargılarına göre hazırladıkları kanun metinleri, milletimizin sosyolojik geçmişiyle uyumlu olup olmadığına bakılmaksızın "tarihî dönemin şartları gereği" Türkçeye tercüme edilerek "Türk Kanunları" isimleriyle yürürlüğe sokulmuşlardır.

KENDİMİZE HAS BİR METOT GELİŞTİRMEYE YÖNELMEMİZ GEREKİR

Son dönemde okullarımızda yaşanan şiddet hadiselerinden sonra çocuklar arasında giderek yaygınlaşan ve akran zorbalığı olarak tanımlanan fiziki ve psikolojik şiddete çare bulmak için konu hakkında bazı teorik kurallar geliştiren ve başarılı olduğu söylenen Finlandiya, Avusturya, İtalya ve İskandinav ülkelerinin yöntemlerinin Türk yetkililer tarafından ülkemizde modellenmek üzere incelenmeye alındığı bilinmektedir. Hatta Meclis Araştırma Komisyonu tarafından Finlandiya'nın uyguladığı kuralların okullarımızda da uygulanmak üzere rol model alınabileceği görüşünün tavsiye edildiği bilgisi kamuoyuna yansımıştır.

Fakat "akran zorbalığı" olarak tanımlanan probleme kalıcı çözüm bulmak kadar, çarenin nasıl bulunduğu da önem arz etmektedir. Türkiye'nin sıkıntılarına çözüm önerileri ortaya koyarken, başka milletlerin geliştirdiği etik kuralları iktibas yerine, milletimizin ahlaki değer yargılarını referans alarak kendimize has bir model geliştirmeye yönelmemiz gerekir. Aşağıda konu hakkında tespitlerine yer verilen yerli ve yabancı hukukçu ve sosyologlar da kanun koyucunun içinde bulunduğu toplumun değer yargılarıyla çatışmayan kurallar ve kanunlar yapmasının önemine vurgu yapmışlardır.

MONTESQUIEU'YA GÖRE İNSAN KARAKTERİ VE TOPLUMLARIN ŞEKİLLENMESİ

XVIII. asırda gelişmeye başlayan sosyolojik hukuk anlayışının ilk temsilcilerinden sayılan Montesquieu, kanunların çıkış noktalarını teorik şekilde izaha çalışmıştır. Montesquieu sosyal düzenin sağlanmasında kanunların tek başına etkili olmadığını, aklen bulunabilecek en mükemmel kanunlarla bile bir toplumu istenilen şekle sokmanın mümkün olmayacağını söylemiştir. Montesquieu bunun için kanun koyucunun kendisini içinde bulunduğu şartlara bağımlı hissederek, toplumsal düzenin sağlanmasında hukukun dışında kalan türlü düzen tiplerinin varlığını da dikkate alarak kural geliştirmesi gerektiğini savunur ve tavsiye eder. Bu amaçla kaleme aldığı "Kanunların Ruhu" adlı eserinde, toplumsal ve hukukî olguları tıpkı tabiat olayları gibi gözlemleyerek hadiseleri ve meydana geliş sebeplerini tayine çalışır. Olaylar arasındaki ilişkileri buldukça da bunları kanun olarak kavramlaştırmak suretiyle açıklar. Tümevarım ile tümdengelim metodunu birlikte kullanarak, tanımladığı ilkelerin aslında milletlerin tarihinden çıkarılmış yansımalar olduğu neticesine ulaşır.

Alman sosyolog ve siyasetçi Jürgen Habermas'a göre de kanunların toplum tarafından benimsenip istikrarlı bir şekilde uygulanması için muhatap olacakların kanun yapım safhasına katılımının sağlanması şarttır.

Aksi hâlde fertlerden razı olmadıkları yükümlülüklere uymalarını beklemek söz konusu olacaktır. Bu tespit ile kanunların cemiyetin değer yargılarına göre toplumsal mutabakata dayalı olarak hazırlanmasının da önemi vurgulanmaktadır.

SEYYİD AHMET ARVASİ'YE GÖRE KANUNLARI TÖREDE ARAMAK GEREKİR

Yakın tarihimizin en etkili eğitimci ve sosyologlarından biri olarak kabul edilen Seyyid Ahmet Arvasi Bey de Montesquieu ile Jürgen Habermas'ın tezlerini destekler mahiyette topluma ve idare edenlere, kültür ve medeniyetimizin değer yargılarına bağlı kalarak yeniden bir vizyon ve misyon yüklemeye çalışmıştır. Arvasi bu çerçevede pek çok konuda olduğu gibi cemiyet ve kamu alanıyla alakalı sıkıntılarımıza da ilaç mahiyetinde fikirler sunmuştur.

Seyyid Ahmet Arvasi'nin "Türk-İslam Ülküsü" adlı eserinin "Kanunlar ve Töreler" başlıklı kısmında, her cemiyetin sosyal, kültürel, ekonomik ve politik hayatını düzene sokacak normlara muhtaç olduğu ve bunlar arasında denge ve dayanışma bulunduğu ölçüde cemiyetin huzur içinde yaşayabileceği, millî vicdana, millî değerlere ve töreye ters düşen bütün tutuş ve tedbirlerin er geç geri tepeceği ifade edilmektedir. Arvasi, millî vicdanın kabul edemediği alternatifleri millete zorla ve kanunla kabul ettirmeye kalkışmanın, millî vicdanın "haram" dediğine "helal", "haksız" dediğine "haklı", "çirkin" dediğine "güzel", "kötü" dediğine "iyi" demeye kalkışmanın, kanunlarla, parlamentoyla milletin karşısına dikilmek ve kendi iradelerinin millî iradenin üstüne çıkarmaya çalışmak olacağını söyler. Arvasi Hoca, millî vicdan ve onun normlarını ifade eden törenin binlerce yılın içinden geçen milyarlarca insanın tarihî tecrübelerine dayandığını, ihdas edilecek kanunların törede aranması gerektiğini savunur.

MİLLÎ VİCDANDAN VE TÖREDEN GÜÇ ALMAYAN EMİR VE YASAKLAR

Seyyid Ahmet Arvasi'ye göre