İşe iade kararı sonrasında işverenin işçiyi işe başlatmamayı tercih etmesi halinde, daha önce ödenen kıdem tazminatı ile işe başlatılmadığı tarihe kadar geçen dört aylık boşta geçen süre eklenmiş haliyle yeni kıdemine göre oluşan kıdem tazminatının farkının işçiye ödenmesi gerekiyor. Keza ihbar süresine uyulmamış veya ücreti de ödenmemişse bunun da yeni kıdeme göre ödenmesi gerekiyor. İlgili tazminat farklarının hesaplanmasında işe iade davasının süreleri dikkate alındığında emsal ücret kavramı oldukça önem kazanıyor. Çünkü mevzuatımızda zam yapma yükümlülüğü olmadığı için, dava yıllarca sürse de yargı tarafından ücretin artmadığı kabul edilebiliyor.

Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse, geçersiz fesih tarihindeki kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak, fakat diğer çalışanlara uygulanan zamlarla veya emsal işçiye göre bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak, bunun üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri (ek ödeme ve/veya ayni yardımlar) eklenecek ve dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Eğer geçersiz fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır.

Emsal işçi bulmak zor

Yargıtay'a göre; işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü işçiye aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, işçi ile aynı işyerinde çalışmakta olan 'emsal işçi' ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, işçinin kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin, dava açan işçi ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin dava açan işçinin kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin 'emsal işçi' olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.

İşe iade davasının yıllarca devam edebildiği düşünüldüğünde emsal işçi bulunmadığında, işverenin o işçiyi hiç zam yapmadan çalıştıracağının kabul edilmesi de açıkça hakkaniyet aykırı sonuçlar doğuruyor. Ne var ki Yargıtay yakın tarihli bir kararında, emsal işçinin ücretini ispatlama yükümlülüğünün işe iadesine karar verilen işçide olduğunu belirterek, bu ispatlanamamışsa, işçinin fark tazminat talep edemeyeceğini belirtti. Karara göre; 'emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.' Kararın zaten işçi aleyhine zor işletilen işe iade sistemini daha da zorlaştıracağı ortada.

Yıllık izin ücreti

Emsal işçi kavramı yıllık ücreti iznin ücretini de etkileyebilir. İşten çıkarılırken ilk ödenen bakiye yıllık izin süresine ait ücret, bugüne getirilmiş çıplak ücret üzerinden tekrar hesaplanmalı ve ödenen tutar mahsup edilerek fark izin ücreti bulunmalıdır. Buna ek olarak işten çıkarılırken bakiye yıllık izin hakkı ödenmiş olsa bile eklenen dört aylık süre ile kişinin yeni bir yıllık izin hakkı doğuyorsa, yeni izin hakkına ait ücretin ödenmesi gerekmektedir. Örneğin; kişi dört ayla birlikte iki yılı doldurduğundan 14 iş günü yıllık izin hakkı daha elde etmiş olmaktadır. Bugüne kadar güncellenmiş çıplak ücreti üzerinden yeni hak kazanılan yıllık izin hakkının parasının da kendisine ödenmesi gerekmektedir. Emsal işçi ve ücret ispatlanamadığında yeni izin hakkı doğmuş olsa da bu durumda da fesih tarihindeki ücret üzerinden yıllık izin hakkı ücreti ödenecektir.