İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin eski dekanlarından ve halen Ceza Hukuku Kürsüsünün Başkanı Prof. Dr. Adem Sözüer Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisinin 2023-11 (2). sayısında bir "Yasama Dokunulmazlığının İstisnasını Oluşturan Suçların Belirlenmesi Bağlamında Anayasa Mahkemesince Verilen İhlal Kararlarının Yerine Getirilmemesi Sorunu" başlıklı bir makale yayınlattı.

Linki:

https:cdn.istanbul.edu.trfileJTA6CLJ8T546EF5B1EF9404EDAB07905F837BF576F

Can Atalay kararı ve süreci ile ilgili olarak Sözüer ihlali gidermekle görevli mahkemenin AYM tarafından kararı incelenen ve ihlal tesbit edilen ilk derece mahkemesi olduğunu ve Yargıtay 3. Ceza Dairesinin bu konuda bir görevinin ve dolayısıyla bu meselede bir yetkisinin olmadığını tesbit etmiş bulunuyor:

Şu tesbit de önemli: "Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucu kanuni bir düzenleme yapmadığı sürece, yargı organları tarafından gerçekleştirilen yorumlarla 'belirlilik ve öngörülebilirlik' sağlamanın mümkün olmadığını vurgulayan Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 14. maddesinin yasama dokunulmazlığına yönelik doğrudan bir istisna içermediğini ifade etmektedir. ... yaptırımının kanunla düzenleneceği öngörülmektedir."

Makalede, Anayasa Mahkemesinin, bu kararıyla "Anayasa'nın bu normunun parlamentoya yönelik bir görevi de içerdiğine işaret" ettiği ve bu boşluğu bilhassa sanıklar aleyhine olarak doldurma yetkisinin mahkemelerde ve Yargıtay'da olmadığı da tesbit edilmiş oluyor.

Oysa Yargıtay olmayan yetkiyi kullanarak ve "suçun ve cezanın kanuniliği ilkesi"ni de ihlal ederek Can Atalay'ın milletvekilliğinin düşmesine sebep olacak bir yaklaşım sergilemiş oldu. Buna içtihat diyemiyoruz. Zira ceza hukukunda içtihatla suç oluşturulamayacağı gibi ceza uygulaması da yapılamaz.

Yani AYM Anayasa ile teminat altına alınan "seçme ve seçilme, siyasi faaliyette bulunma hakkı dikkate alınarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların dar ve özgürlük lehine yorumlanması gerektiğini ifade etmek" suretiyle Anayasanın ruhuna uygun özgürlükçü bir yorum yapmıştır. Bu yaklaşım uzun zamandır meselelere "güvenlikçi yaklaşım'la bakan iktidar taraftarlarını elbette kızdırmış olmalı.

Sözüer'in şu cümleleri de problemin hangi makam tarafından çıkarıldığını tesbit etmesi bakımından önemli:

"Ancak TBMM'de kanuni bir düzenlemeyle belirli bir ölçüde çözümlenecek bu sorun, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, Şerafettin Can Atalay kararı konusundaki 'Anayasa Mahkemesi Kararının Uygulanmaması' şeklinde bir karar vermesiyle kamuoyunda da 'devlet krizi' olarak adlandırılan bir nitelik kazanmıştır."