Bir kaç yıl önce medyadan okuduğumuz bir haber:
Kuzey Kore'de, önceki lider Kim Jong-il'in ölümünün 10'uncu yılında anılması kapsamında yas ilan edildi. 11 günlük yas süresi boyunca, halkın "gülmesi" "eğlenceli aktivitelerde yer alması" veya herhangi bir "mutluluk belirtisi göstermesi" yasaklandı. Bu kapsamda polis, "yas döneminde üzgün görünmeyen insanları" sıkı takibe aldı.
Geçtiğimiz 10 Kasım günü ise Türk medyasında viral olan bir haber:
Maltepe ilçesinde, saat 09.05'te sirenlerin çaldığı esnada çalıştıkları inşaatta "halay çektikleri" kameralara yansıyan iki işçi, polis ekiplerinin düzenlediği operasyon sonrası gözaltına alındı.
Daha sonra işçilerin işten atıldıkları bildirildi.
Habere ilişkin medyaya servis edilen videolarda, henüz kaba haldeki bir inşaatın üst katlarından birinde; örülmemiş cephe duvarının önüne gerilen güvenlik ağının arkasında, sarı yelekli iki işçinin, ellerinde baretleriyle halay benzeri oyun figürleri sergiledikleri görüldü.
Yaşanan olayın ardından meydana gelen gözaltı işlemi ve medyada yaygınlaşan yorum ve değerlendirmeler; konunun hukuki açıdan olduğu kadar, toplumsal psikoloji, ifade özgürlüğü, "sivil din olgusu" ve devlet–vatandaş ilişkileri bakımından da çok boyutlu bir değerlendirmeye tabi tutulmasını gerektirmektedir.
İnsanların gönüllerince eğlenmeye ve halay çekmeye haklarının olduğu tartışılmaz. Bu bağlamda, nerede ve ne zaman sevinç ve coşku içinde olabileceklerine dair yasal bir düzenleme ve engelleyici bir hüküm getirilmesi söz konusu olamaz. Ama, başka insanların üzüntülü anlarında ve yas dönemlerinde, bilerek ve kasten onların gözüne batacak şekilde eğlenmek ve neşelenmek, doğrudan "empati eksikliği" olduğu gibi, "muaşeret adabını" ihlal eden bariz bir saygısızlık oluşturur.
Ülkenin kurucu liderinin ölüm yıldönümünde düzenlenen saygı duruşu anında, birilerinin eğlenceli tavırlar sergilemesinin ve oyun oynamasının, bir "saygısızlık" olmaktan öte "hakaret" niteliği var mıdır Böyle bir durum karşısında ne yapılmalı Bu tür bir davranışı cezalandıran bir yasa hükmü var mı
"Saygısızlık" oluşturan bir eylem, genel çerçevede bir muhataba karşı görgü kurallarına veya iletişim adabına aykırı davranma hâlidir ve kendi başına cezayı gerektiren bir suç oluşturmaz. Karşılık olarak, toplum nezdinde ayıplanır ve kınanır.
"Hakaret" ise, bir muhatabın onur ve saygınlığına yönelik, onu zedeleme amaçlı kasıtlı bir saldırıdır. Sözle, yazıyla veya bir eylemle kendisini gösterir. Ceza Kanunu gereğince suçtur ve cezai bir müeyyide ile karşılaşır.
Kendi başına sadece kınanmak ve ayıplanmakla geçiştirilecek bir eylem niteliğindeki "halay" olayının, Atatürk özelinde ele alınmak ve "saygı duruşu anıyla ilişkilendirilmekle; "5816 sayılı "Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Kanunu" kapsamında cezalandırılması yönünde bir hukuki referanstan hareket edildiği anlaşılıyor.
5816 sayılı yasa, Atatürk'ün hatırasına "alenen hakaret eden" veya "söven" kişilerin cezalandırılmasını öngörüyor; saygısızlık olarak nitelendirilecek eylemlerle ilgili bir hüküm içermiyor. Ceza hukukunda "kıyas yasağı" vardır. Bu meyanda, kanunun lafzında yer almayan bir eylemi, yorumla genişletip "halay çekmeyi biz hakaret sayalım" diyerek cezalandırma yoluna gidemezsiniz.
Ceza hukuku, yalnızca kanunda açıkça suç olarak tanımlanmış fiilleri cezalandırabilir. Bu, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin mutlak bir gereğidir. Bu ilke gereği, bir davranış, resmi devlet ideolojisine ve bu çerçevede toplumun belli kesimlerinin kabul ve beklentilerine ters düşse bile; eğer kanunda tanımlanan bir suçun unsurlarını taşımıyorsa, kamu gücünün o davranışa cezai müdahalede bulunması mümkün değildir.
Ayrıca, genel hukuk hükümlerine ve yargı kararlarına göre, herhangi bir muhataba "saygı gösterme" yasal bir zorunluluk olmadığı gibi, icra edilen bir "saygı duruşu sırasında, kamu düzenini bozucu nitelikte olmadıkça farklı bir davranış sergilemek suç değildir"
Türkiye'de 10 Kasım anma törenlerinde vatandaşların beden duruşlarının, yüz ifadelerinin veya duygusal hallerinin nasıl olması gerektiğine dair herhangi bir hukuki düzenleme yoktur. Kimsenin üzgün bir yüz ifadesi takınmaya, gülmemeye, neşe belirtisi sayılabilecek bir hareketten kaçınmaya mecbur olduğuna dair bir hüküm mevcut değildir. Bu bağlamda, halay çeken işçilerin gerçek niyetlerini bilemeyeceğimize göre, eylemlerinin cezayı gerektirdiğine dair bir hükme varmak, varsayıma dayalı bir yaklaşımdan öteye geçemez. Anma anında, "neşeli olmanın hakaret oluşturacağı" mantığından hareket edildiği takdirde; o sırada kahkaha atan, şaka yapan, eğlenen herkesin aynı suç kapsamında değerlendirilmesi gerekir ki bu da bizi Kuzey Kore benzeri bir ülke durumuna düşürür.
Bu olay, en başta adaletin evrensel ilkeleri ve ceza hukukunun temel hükümleri ile; kurulu devlet düzeninin ürettiği siyasal kültürün ve toplumun bu zemin üzerinde geliştirdiği duygusal reflekslerin sınırlarının nerede ayrıştığını bize açıkça gösteriyor.
Hakaret suçunun oluşabilmesi için, belirli bir kişi veya topluluğa yöneltilmiş, onur kırıcı bir nitelendirme, söz veya işaret biçiminde açık bir tahkir kastının bulunması; ayrıca eylemin, muhatap konumunda olan kişiler veya topluluk tarafından fark edilebilecek ve "aşağılayıcı mahiyette algılanabilecek" bir ortamda gerçekleştirilmesi gerekiyor. İşçilerin Atatürk'ü sevmediklerini veya saygı duymadıklarını varsaysak bile, bulundukları bina katı kamuya açık bir yer, bir tören veya anma bölgesi olmadığından; kendi özel bölgelerinde ve kendi aralarındaki sergiledikleri bir tepki veya duygu gösterisi, "başka kimseye yöneltilmiş bir hakaret" olarak nitelendirilemez. Çünkü burada işçilerin görünür olma isteği, kamusal bir mesaj verme kastı veya davranışlarını topluma sunma yönünde bir iradeleri yoktur. Böyle bir durumda hakaret kastı isnat etmek, yalnızca "niyet okumakla" mümkündür. "Saygısızlık" olarak nitelendirilmesi mümkün olsa da hukuken cezalandırılabilir bir kategori değildir.
Eylemin işçilerce, inşaatın henüz iskâna açılmamış, dışarıyla temasın neredeyse olmadığı ve aşağıdan da görülemeyecek üst katlarından birinde, yani "kamuya açık olmayan bir alanda" gerçekleştirilmiş olması; özellikle başkalarına duyurulmak veya mesaj vermek amacını taşımadığını ve böyle bir etki ve sonuç doğuramayacağı için de kendi aralarında bir eğlenceden ibaret olduğunu ortaya koyuyor. Dolayısıyla "muhataba yönelik" saygısızlık eyleminin veya yasada yer verilen hakaret suçunun gerektirdiği "aleniyet" unsuru da karşılanmamaktadır.
İlgili merciler ve toplumun bir kesimi, muhtemel bir "hakaret" boyutuna odaklanmışken, esas dikkatten kaçan nokta; olayın cereyanı sırasında açık bir şekilde işlenen ve cezai takibatı gerektiren başka bazı suçların göz ardı edilmesidir:
-Eylemin topluma duyurulması, kamuya açık bir alanda gerçekleşmediği için, işçilerin kendi istek ve iradelerinin eseri değil; başka bir binadan onları uzaktan kaydeden ve videoyu sosyal medyaya servis eden kişinin bilinçli ve maksatlı müdahalesinden doğmuştur. İnşaat halindeki bir binanın üst katında, güvenlik ağının arkasında, iki işçinin belki dikkatle bakılmadıkça fark edilemeyecek hareketleri, bir işgüzarlıkla "jurnal konusu" edilmeyip anlayış ve olgunlukla karşılanabilirdi. Bu durumda, eylemin topluma aktarılmasından işçilerin değil, görüntüyü çeken ve ifşa eden kişinin açık bir sorumluluğu söz konusudur.
-İnşaatın üst katı, henüz iskan edilmiş bir konut niteliğinde olmasa da orada çalışan işçilerin "özel" alanıdır ve mahremiyetlerinin korunması gereken bir yerdir. Herkes gibi işçilerin de kendi özel ortamlarında sergiledikleri davranışların başkalarınca haberleri olmadan gözetlenmesi ve kayda alınması, üstüne üstlük izinleri olmaksızın medyaya servis edilmesi, özel hayatın gizliliğinin ve dokunulmazlığının açık bir ihlalidir. Bu, toplumsal adaba uygun olmadığı gibi, TCK 134 kapsamında "kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin ifşa edilmesi" kapsamında bir suçtur ve cezalandırılmayı gerektirir. Bu nedenle, burada asıl tartışılması gereken şey, işçilerin eylemi değil; görüntülerinin izinsiz kaydedilmesi, servis edilmesi ve bunun sonucunda medyada geniş bir "sosyal linç"mekanizmasının tetiklenmiş olmasıdır.
-İşçilerin Atatürk'ün ölüm anında saygı duruşunda bulunmak yerine sevinçli ve coşkulu bir tavır göstermelerini suç addedip medyaya servis etmek üzere kaydetmeyi görev edinen kişi; sirenler çaldığı sürece "iki elleri yanda, kıpırdamadan ve huşu içinde durması" gerekirken, olayı videoya aldığı sırada saygı duruşu nizamını bozmuştur. Böylelikle saygı duruşunun adabına aykırı bir davranış sergilemiştir. Eğer işçilerin saygı duruşunda başka bir davranış sergilemeleri saygısızlık ise, görüntüyü çekenin o esnada "aklının fikrinin başkalarının ne yaptığında olması" ve "duruşunu bozması" da pekâlâ saygısızlıktır. Kendilerine "gestapo" rolü biçerek "saygısızları belirleme" görevini üstlenenler, bu yükümlülükten istisna tutulamazlar.