Bir ülkede hukuk devletini, Anayasayı, Anayasayla konulan düzeni kim korur Veya bu düzen nasıl korunur

Dün burada Anayasa Mahkemesi'nin Gezi davası hükümlüsü Tayfun Kahraman için verdiği "Yeniden yargılanmalı" kararına uymayan ve bu kararı uygulamayı reddeden İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi kararından hareketle yazmaya çalıştım:

Yasa yapıcılar, Anayasa ve Anayasal düzenin sadece cebir ve şiddet yoluyla yıkılmaya çalışılacağını varsaymış, Türk Ceza Kanunu'nun "Anayasaya karşı suçlar" bölümünde sadece bu çeşit cebir-şiddet eylemlerini suç kabul edip cezalandırmış.

Anayasa yapıcı ve kanun koyucu, Anayasanın bir veya daha fazla maddesine aykırı hareket eden, bu madde veya maddeleri uygulamayanlarla ilgili doğrudan bir tedbir geliştirmemiş.

Dün Tayfun Kahraman'ın avukatları, 13. Ağır Ceza'nın kararına karşı bir üst mahkemeye, 14. Ağır Ceza'ya başvurdu. Bu tabii, hukuk içinde kalarak bir itiraz yolu. Umarım geçerli bir yol olur, 14. Ağır Ceza 13. Ağır Ceza'nın kararını kaldırır. Ama bu meselemizin sadece bir tarafı. Yani bir başka mahkeme Anayasa Mahkemesi kararını uygulamaya karar verecek olursa bu sadece meydandaki aykırılığı giderir. O aykırılığın ortaya çıkmış olmasını ortadan tamamen kaldırmaz.

Tam da bu sebeple Barolar Birliği'nden CHP'ye ve başka hukuk gruplarına kadar pek çok kurum dün 13. Ağır Ceza hakkında Hakimler Savcılar Kurulu'na da başvurma kararlarını duyurdu.

Eğer HSK 13. Ağır Ceza heyetine disiplin uygulayacak olursa, bu da önemli olur kuşkusuz. Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarının uygulanmaması diye bir seçeneğin bulunmadığının herkese yüksek sesle hatırlatılması, Türkiye'nin hukuk devletine geri dönmesi için bir şans olur.

Ancak yine de benim kafam, Anayasanın korumasız olmasında, Anayasayı uygulamayanların yaptıklarının yanına kalması konusunda takılı kaldı.

Sağolsunlar, çok sayıda önemli hukukçu benim kafaya taktığım bu konuyu kafaya taktı, bana hem bazı örnek olaylar, mahkeme kararları hem de durumlar gönderdi.

Baktığınızda Ceza Kanunumuzda "Mahkeme kararlarını uygulamama suçu" diye bir suç da yok aslında. Daha doğrusu böyle doğrudan bir düzenleme yok.

Ama bir zamanlar bu konu Türkiye'nin çok büyük bir konusuydu, hala daha zaman zaman yaşandığı oluyor: Özellikle İdare Mahkemesi kararlarına, eğer karar kendi aleyhindeyse yürütme erki uymamayı tercih edebiliyor. Yani Danıştay kararını uygulamayabiliyor.

İşte böyle durumlar için mahkemeler zaman içinde bir yol bulmuş, o yolu Yargıtay da benimsemiş ve yargı kararlarına uymama hali, kararı uygulamayanlar için "görevi ihmal" suçu olarak görülmeye başlanmış. Halen yaygın uygulama da böyle.

Fakat tabii bana ulaşan bütün örneklerde "görevi ihmal" suçunu işleyenler kamu görevlileri.

Peki ya mahkeme kararını uygulamayan bir başka mahkeme olursa

Böyle bir örneğimiz yok benim bildiğim kadarıyla.

Çünkü unutmayın, "görevi ihmal" TCK'da tanımlanmış bir suç.

Ama yargıçların bırakın yargılanmasını basit disiplin soruşturmalarına uğraması bile son derece sıkı bir dizi prosedüre bağlı bir şey. Bu da normal. Önüne gelen canının çektiği yargıcı kolayca suçlayamasın, yargıcın bağımsızlığı temin edilsin diye konmuş bütün bu zorlaştırıcı prosedürler.

Bir yargıcın soruşturulması veya yargılanması için gereken izni HSK veriyor.

Yani yargıçlarla ilgili disiplin soruşturmaları için de, adli soruşturmalar için de suyun başında HSK var.

Bu kurulun üyelerinin çoğunluğunu Cumhurbaşkanı ve iktidar partisi atadığı için, iş dönüyor dolaşıyor siyasete ve yürütme erkine geliyor.

Hepimiz biliyoruz ki Türkiye'de böyle yüksek görevlere iktidar tarafından atananlar, atandıkları günün ertesinde bağımsızlıklarını ilan etmiyor; o iktidarla epey yakın, detaylar seviyesinde yakın kalmaya ve "yukarı"nın sözünden çıkmamaya dikkat ederek görev yapıyor.

Bu durum da bizi dönüyor dolaşıyor demokrasinin özüne, kuvvetler ayrılığına getiriyor.

Şimdi bakın, Türkiye'de iktidar, 9 yıldır hapiste tutulan Selahattin Demirtaş'ı serbest bırakmaya hazırlanıyor.

Oysa kendine "hukuk devleti" ve "demokrasi" diyen hiçbir ülkede bir bireyin hapiste kalıp kalmaması iktidarın gündelik tercihleriyle olmaz. Türkiye'de iktidar şimdi konjonktür gereği Demirtaş'ı serbest bırakmayı düşünüyor; çünkü dün de onu yine konjonktür gereği hapse atmayı, hapiste 9 yıl tutmayı tercih etmişti.

Ceza hukukçusu Prof. Dr. Adem Sözüer, bu durumu "kayıt dışı hukuk" olarak niteliyor. Çok haksız değil. Türkiye'de yazılı hukuk büyük ölçüde askıda; neyin suç neyin suç olmadığını çoğu zaman önceden bilmiyoruz, savcılarımız arzuya göre suç icat edebiliyor, mevcut bir suçun kapsamını ansızın saçmalık derecesinde genişletebiliyor. (Fatih Altaylı'nın başına geleni düşünün: Söz söyledi diye Cumhurbaşkanına fiili saldırıda bulundu kabul ediliyor ve o yüzden tutuklu yargılanıyor.)

"Kayıt dışı hukuk"ta bugün suç olmayan, bütün kayıt dışılığa rağmen suç gibi görülmeyen bir şey yarın ansızın suç haline dönüşebiliyor, üstelik on yıllarca geriye dönülerek de uygulanabiliyor.